Door: Jeske van Hoeckel, Arbeidsrecht Advocaat bij Sieben Advocaten.
Schoonmaakbedrijven denken dat er bij overname uit faillissement andere regeltjes gelden
Ik realiseer mij dat deze tendens voor veel schoonmaakbedrijven (en dan in de regel de wat grotere) helemaal niet zo negatief is. Zij zien contractovernames uit faillissement vaak als een prima manier om niet-autonome groei te bewerkstelligen. En natuurlijk, dat begrijp ik, maar te vaak kom ik in mijn praktijk ook schoonmaakbedrijven tegen die (nog steeds) denken dat bij een overname uit faillissement andere regeltjes gelden, dan bij een contractovername op grond van artikel 38 van de CAO in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna: “de CAO”). Zij denken dat er een zekere mate van bewegingsvrijheid, of beter gezegd: ‘cherry picking’, mogelijk is. Dat is dus niet zo.
Hoge Raad: overname géén contractwisseling op grond van artikel 38
Het is ook niet zo vreemd dat deze misvatting bestaat. In een gerechtelijke procedure die bijna acht jaar besloeg, heeft de Hoge Raad in februari 2018 uitgemaakt dat een overname uit faillissement geen contractwisseling op grond van artikel 38 van de CAO betreft. Natuurlijk zijn schoonmaakbedrijven blij met deze uitspraak en gaan ze ook daarnaar handelen. Zeker ook nu het aantal faillissementen in de
schoonmaakbranche weer toeneemt.
Máár: uitspraak teniet gedaan door aanpassing in CAO tekst
Let echter op: de uitspraak van de Hoge Raad ziet op de CAO van 2010. Nog voordat de Hoge Raad uitspraak deed, is de tekst van artikel 38 van de CAO echter (marginaal) gewijzigd, zodat de uitspraak feitelijk geen effect meer heeft.
Hieronder zet ik alles chronologisch nog eens op een rij.
Artikel 38 CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf
Artikel 38 van de CAO bevat regels en voorwaarden met betrekking tot werkgelegenheid bij contractwisseling. Het uitgangspunt is daarbij dat artikel 38 van de CAO ten doel heeft de betrokken werknemers te beschermen. Hun arbeidsplaats wordt (in beginsel) veiliggesteld, evenals de door hen opgebouwde arbeidsvoorwaarden. In 2010, ten tijde van de te behandelen casus, luidde het artikel als volgt:
“Van een contractswisseling is sprake indien een schoonmaakbedrijf- of glazenwassersbedrijf als gevolg van een heraanbesteding hetzelfde (of nagenoeg hetzelfde) object verwerft. Van een heraanbesteding in de zin van de CAO is sprake, indien dezelfde opdrachtgever een ander
schoonmaak- of glazenwassersbedrijf dan het zittende schoonmaak- of glazenwassersbedrijf in de gelegenheid stelt om tegen een bepaalde prijs, het werk, te gaan verrichten. Onder heraanbesteding wordt ook verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoonmaak/glazenwassersbedrijf.”
Valt een overname uit faillissement via een biedingsprocedure onder deze werkingssfeer?
Kort en goed betekent dit, dat sprake is van een contractwisseling indien (I) dezelfde opdrachtgever (II) een (ander) schoonmaakbedrijf/glazenwassersbedrijf (III) als gevolg van een heraanbesteding of de opzegging van een contract (IV) in de gelegenheid stelt om (nagenoeg) hetzelfde werk te gaan verrichten.
In de kwestie waarin de Hoge Raad in 2018 arrest wees, ging het om een overname uit faillissement. De vraag deed zich dan ook voor, of een overname uit faillissement via een biedingsprocedure – uitgevaardigd door de curator – viel onder de werkingssfeer van artikel 38 van de CAO.
Casus Werknemers c.s. / Schoonmaakbedrijf C
De werknemers in kwestie waren allen (vanaf 1989) in dienst van schoonmaakbedrijf A. Uit hoofde van dat dienstverband waren zij tewerkgesteld bij een hotel in Amsterdam, alwaar zij de schoonmaakwerkzaamheden voor hun rekening namen. Op ieder van de individuele
arbeidsovereenkomsten was de CAO van toepassing verklaard, met daarin dus de contractwisselingsparagraaf als hiervoor geciteerd.
Van belang is tevens, dat de CAO met ingang van 1 juli 2010 een ongunstigere toeslagregeling kende (dan voorheen) voor schoonmaakwerknemers die werkzaam zijn in een hotel. Voor werknemers die al werkzaam waren in een hotel op 30 juni 2010 gold een overgangsregeling; zij hielden wel recht op de oude (en dus gunstigere) toeslagpercentages uit artikel 18 van de toenmalige CAO.
Faillissement Schoonmaakbedrijf A: Schoonmaakbedrijf C neemt arbeidsovereenkomsten over
Op 6 december 2012 is schoonmaakbedrijf A failliet verklaard. Als gevolg van dat faillissement heeft de curator alle arbeidsovereenkomsten met de bij schoonmaakbedrijf A werkzame mensen opgezegd.
Het kopende schoonmaakbedrijf stelde dat de gunstigere, oude toeslagen niet meer van toepassing waren
Enkele dagen later zijn in een door de curator geïnitieerde biedingsprocedure (waarmee het hotel zich akkoord had verklaard) een aantal activa uit de faillissementsboedel door schoonmaakbedrijf C gekocht. Het kopende schoonmaakbedrijf heeft daarnaast de arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers overgenomen. Zij heeft daarbij echter het uitdrukkelijke voorbehoud gemaakt, dat de oude (meer gunstigere en dus hogere) toeslagpercentages niet langer op de werknemers van toepassing zouden zijn.
Vordering werknemers voor uitbetaling oude toeslagen
Het zal niet verbazen dat de werknemers het daar niet mee eens waren en zij startten gezamenlijk een procedure op waarin zij aanspraak maakten op uitbetaling van de oude toeslagen. Daarbij baseerden zij die vordering op het standpunt, dat de koop uit de faillissementsboedel feitelijk een heraanbesteding en dus een contractwisseling was, zodat op grond van artikel 38 van de CAO hun opgebouwde rechten gehonoreerd moesten worden door schoonmaakbedrijf C.
Laatstgenoemde stelde het tegendeel en was van mening dat geen sprake was van een heraanbesteding en dat artikel 38 van de CAO buiten werking was gesteld.
Standpunten Kantonrechter en Gerechtshof: artikel 38 CAO is van toepassing
Zowel de Kantonrechter als het Gerechtshof sluiten zich aan bij het standpunt van de werknemers. Vooropgesteld wordt daarbij, dat het doel van artikel 38 van de CAO – de bescherming van de werknemers – wordt doorkruist als artikel 38 van de CAO niet van toepassing is in
faillissementssituaties.
Bovendien – zo meent het Gerechtshof – moet ook gewicht worden gehecht aan het feit dat het hotel uitdrukkelijk toestemming zou hebben gegeven voor de biedingsprocedure, zodat de curator dient te worden gekwalificeerd als ‘dezelfde opdrachtgever’ ex artikel 38 van de
CAO.
Het komt nogal gefabriceerd over en het heeft er alle schijn van dat zowel Kantonrechter als het Gerechtshof bewust toe geredeneerd hebben naar het oordeel, dat artikel 38 van de CAO van toepassing was.
Het arrest van de Hoge Raad
De Hoge Raad gaat daar echter niet in mee en kijkt geheel anders naar de feiten en omstandigheden. Het belangrijkste verschil daarbij is, dat de Hoge Raad – om te beginnen – een grammaticale uitleg geeft van de bewuste CAO-bepaling in plaats van te kijken naar de achtergrond en (eventuele) bedoeling van partijen.
Grammaticale uitleg van de CAO
Indien een CAO-bepaling niet op voorhand direct duidelijk en eenduidig interpreteerbaar is, dan komt het aan op de zogenaamde grammaticale uitleg van die bepaling. Eenvoudig gesteld betekent dit dat de bewoordingen van de CAO en van de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn.
Dat is dus heel wat anders dan de subjectieve uitleg – ook wel aangeduid als de ‘bedoelingen van partijen’ – die ook regelmatig als uitgangspunt wordt genomen als zich geschilpunten voordoen.
De Hoge Raad buigt zich over de vraag of er sprake is van contractwisseling in de zin van de CAO. Is dat immers het geval, dan dient schoonmaakbedrijf C alle reeds door de werknemers verworven rechten te honoreren. Met andere woorden: schoonmaakbedrijf C zou in dat geval de oude, meer gunstige, toeslagregeling (met terugwerkende kracht) toe moeten passen en uit moeten betalen.
Geen sprake van heraanbesteding omdat curator biedingsprocedure initieerde
Het belangrijkste argument van schoonmaakbedrijf C daarbij is het standpunt, dat alleen sprake is van een heraanbesteding als dezelfde opdrachtgever daartoe het initiatief neemt. In dat geval had dit het hotel moeten zijn, maar de biedingsprocedure werd geïnitieerd door de curator. Om die reden wordt – grammaticaal gezien – niet voldaan aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 38 van de CAO en is dat artikel dus niet van toepassing.
Overwegingen Hoge Raad: volgens grammaticale uitleg CAO geen sprake van heraanbesteding
De Hoge Raad is het eens met de grief van schoonmaakbedrijf C. Het feit dat het hotel had ingestemd met de door de curator opgestarte biedingsprocedure maakt – naar haar oordeel – niet dat er sprake is van een heraanbesteding in de zin van artikel 38 van de CAO.
Ook het feit dat laatstgenoemd artikel ten doel heeft om de werknemers te beschermen en dat – door deze uitleg – dat doel voorbij wordt geschoten, maakt dat niet anders.
De Hoge Raad houdt dus zeer streng de hand aan de grammaticale uitleg van de bewuste CAO-bepaling, hetgeen betekent dat enkel sprake is van een heraanbesteding als de oorspronkelijke opdrachtgever zelf de heraanbesteding had opgestart. Nu dat in deze kwestie niet het geval was, is artikel 38 van de CAO niet van toepassing en hoefde schoonmaakbedrijf C de oude, meer gunstige, toeslagregeling niet toe te passen.
Tekst CAO gewijzigd: overnameplicht geldt ook bij tussenkomst van een derde partij
Zoals gezegd: lopende de procedure, is artikel 38 van de CAO marginaal gewijzigd. In tegenstelling tot de tekst van de CAO van 2010, is in de nieuwe versie een extra zinsnede opgenomen, namelijk: “De bepalingen van dit artikel gelden ook als een schoonmaak- of glazenwassersbedrijf een object verwerft na tussenkomst van een derde niet-schoonmaak- of glazenwassersbedrijf .”
Tekst CAO gewijzigd: “De bepalingen van dit artikel (38, red.) gelden ook als een schoonmaak- of glazenwassersbedrijf een object verwerft na tussenkomst van een derde niet-schoonmaak- of glazenwassersbedrijf .”
Dat betekent dat de overname van een schoonmaakcontract via een biedingsprocedure van een curator dan wel anderszins via tussenkomst van een derde, inmiddels geen veilige oplossing meer biedt en wel degelijk een overnameplicht in het leven roept in de zin van artikel 38 van de CAO.
Nog veel verwarring bij schoonmaakbedrijven over uitspraak Hoge Raad
In mijn praktijk zie ik nog veel te vaak schoonmaakbedrijven die uitgaan van het recente oordeel van de Hoge Raad en denken dat dit oordeel prevaleert boven de tekst van de CAO dan wel die tekst doorkruist. Zij vergissen zich daarbij in het feit, dat het oordeel van de Hoge Raad ziet op de oude tekst van de CAO, zonder de bewuste zinsnede dat ook bij tussenkomst van een derde sprake is van een contractwisseling.
Bovendien vergelijken veel bedrijven de situatie met die indien sprake zou zijn van een overname uit faillissement op grond van de regeling overgang van onderneming. Voor dergelijke situaties is in het Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk opgenomen, dat geen sprake is van overgang van onderneming indien sprake is van een overname uit faillissement. In dat geval hoeven opgebouwde rechten en plichten dus juist niet gehonoreerd te worden.
Conclusie: overname uit faillissement is wél een contractwisseling volgens artikel 38 CAO
Vergis je dus niet: ook een overname uit een failliete boedel levert een contractwisseling ex artikel 38 van de CAO op. De betrokken werknemers kunnen in die gevallen naleving van de verplichtingen uit dat artikel vorderen. Je kunt geluk hebben en net die groep werknemers te pakken hebben die niet direct naar de rechter stapt en er een zaak van maakt, maar je kunt ook pech hebben en geconfronteerd worden met de situatie dat je een overname hebt gedaan op basis van (te) gunstige uitgangspunten en waar je onder aan de streep minder geld op het object verdient dan gedacht.
