Door: Pascal Willems op Arbo-online.nl
Zullen de problemen vanzelf verdwijnen nu er een goed werkend vaccin is? Een van de vragen die daarbij opkomt, is of een werkgever kan eisen dat zijn werknemers zich laten vaccineren tegen corona. Dus verplicht vaccineren, ja of nee?
Minister De Jonge liet begin september 2020 tijdens de behandeling van de Coronawet weten dat “niemand verplicht zal worden zich te laten vaccineren”. Een ander standpunt van de minister is ook niet mogelijk, gezien artikel 11 van de Grondwet. Op grond van dit artikel heeft elke burger namelijk het recht om zelf te bepalen wat er met zijn lichaam gebeurt. Verplicht vaccineren is iets wat de overheid dus niet (zomaar) van een burger kan eisen.
>> Lees ook: Overheid begint campagne over mondkapjesplicht
Maar artikel 11 sluit verplichting door werkgever niet uit
Toch sluit artikel 11 niet uit dat een werkgever een werknemer tot iets kan verplichten dat strikt genomen in strijd is met de grondwet. De Grondwet heeft namelijk zogenoemde verticale werking. Dit houdt in dat de Grondwet geldt tussen overheden en burgers. Een werknemer kan niet rechtstreeks een beroep doen op de Grondwet. Hij moet dat doen via de band van het goed werkgeverschap en goed werknemerschap.
Wil een werknemer niet meewerken aan een bloedafname door zijn werkgever? Dan blijkt uit de rechtspraak dat hij daarvoor wel degelijk op staande voet ontslag kan krijgen. In dit specifieke voorbeeld betrof het een 0-meting voor een loodtest. Daarbij beriep de werknemer zich op inbreuk op zijn lichamelijke integriteit. Een beroep op een grondrecht kan bovendien niet worden gebruikt om een gevaar voor een ander te rechtvaardigen.
>> Lees ook: Coronaproof cleaning: Is het kantoor nog wel veilig?
Verplicht vaccineren als onderdeel van de zorgplicht?
Een werkgever heeft een vergaande zorgplicht als het gaat om een gezonde werkomgeving. En om het beperken van risico’s voor werknemers bij de uitvoering van de werkzaamheden. Over de invulling en de reikwijdte van die zorgplicht bestaat veel jurisprudentie. Van de werkgever wordt geen veiligheidsgarantie gevraagd. Maar hij moet wel maatregelen nemen waarmee hij schade in redelijkheid kan voorkomen. Die maatregelen zijn mede afhankelijk van de kans waarop zich een risico voordoet. Hoe groter de kans, hoe sneller van de werkgever wordt verwacht dat hij maatregelen neemt om het risico te voorkomen. Vaccinaties aanbieden tegen ziektes kan een maatregel zijn die de werkgever moet aanbieden. Maar kan een werkgever het ook verplicht stellen?
>> Lees ook: Heb je als schoonmaakondernemer een zorgplicht voor onderaannemers of uitzendkrachten?
Afweging rechters: veiligheid vaccin en noodzaak vaccineren
Tegen deze achtergrond is de volgende vraag nu al interessant. Mag een werkgever van een werknemer eisen dat die laatste zich laat vaccineren tegen corona? Uit jurisprudentie over het verlenen van toestemming voor het vaccineren van kinderen van gescheiden ouders, blijkt dat rechters een afweging maken. Daarbij speelt de veiligheid van het vaccin een rol, maar ook de noodzaak om te vaccineren. Zo vond een rechter het vaccineren van een kind tegen de Mexicaanse griep niet noodzakelijk. Want het risico op besmetting was niet groot genoeg. Terwijl een andere rechter wel toestemming gaf een kind te vaccineren volgens het Rijksvaccinatie Programma, omdat de veiligheid en betrouwbaarheid voldoende vaststonden.
>> Lees ook: Communiceren over veiligheid: een vak apart
In zekere zin vormt vaccinatie een PBM voor medewerkers
Mijn verwachting is dat rechters het belang dat de werkgever stelt te hebben bij verplicht vaccineren zal afwegen tegen het belang van de werknemer om zich niet te willen laten vaccineren. Een algemene verplichting van werknemers om zich te laten vaccineren lijkt mij niet aan de orde. Maar in bepaalde situaties, zoals in ziekenhuizen, kan ik me die wel voorstellen. In zekere zin vormt een vaccinatie daarmee een persoonlijk beschermingsmiddel (PBM) voor de medewerker.
Uit de jurisprudentie blijkt dat werkgevers het gebruik van PBM verplicht kunnen stellen. Ook als de werknemer de risico’s aanvaardt van het niet gebruiken ervan. En in situaties waarin PBM niet alleen nodig zijn voor de veiligheid van de werknemer zelf, maar ook voor die van andere werknemers? Dan lijkt mij dat de werkgever een nog zwaarwegender belang heeft om PBM verplicht te stellen. En mogelijk dus ook de vaccinatie. Verplicht vaccineren als voorwaarde om een functie te kunnen uitoefenen.
>> Lees ook: Preventiemedewerker: werkt jouw organisatie veilig?
Weigering vaccineren kan leiden tot functieongeschiktheid
Overigens zal een werknemer nooit veroordeeld kunnen worden tot verplichte vaccinatie tegen zijn wil. Maar een weigering tot vaccinatie kan mogelijk wel leiden tot functieongeschiktheid, met de bijbehorende arbeidsrechtelijke gevolgen. Denk aan aanpassing van de functie, herplaatsing in een andere functie (indien beschikbaar), verplichting tot thuiswerken en in het uiterste geval zelfs ontslag.
Pascal Willems, advocaat en eigenaar van WVO advocaten. Vragen? Mail naar info@wvo-advocaten.nl
>> Lees ook: Wanneer is welk mondmasker geschikt?
